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對礦山地質(zhì)環(huán)境歷史遺留問題的恢復治理尤其是開發(fā)式治理過程中，存在哪些制度障礙和法律風險？如何構建起安全可行的礦山地質(zhì)環(huán)境恢復和綜合治理新模式？1月11日，在由中國地質(zhì)大學（北京）主辦的礦山地質(zhì)環(huán)境治理與非法采礦界限專題研討會上，來自中國地質(zhì)大學、中國人民大學、北京師范大學、中國社會科學院（北京）、中國政法大學、中國林業(yè)與環(huán)境促進會綠色礦山推進委員會、中國砂石協(xié)會、中關村綠色礦山產(chǎn)業(yè)聯(lián)盟、中國地災防治工程行業(yè)協(xié)會等單位的專家學者們進行了探討。

礦山地質(zhì)環(huán)境是生態(tài)環(huán)境的重要組成部分。2001年以來，原國土資源部等相關部門相繼采取一系列措施，推進礦山地質(zhì)環(huán)境專項治理，開展礦山復綠行動，建設國家礦山公園，并建立礦山地質(zhì)環(huán)境治理恢復保證金制度，初步構建起開發(fā)補償保護的經(jīng)濟機制，一批資源枯竭型城市的礦山地質(zhì)環(huán)境得到有效恢復。但總體上看，我國礦山地質(zhì)環(huán)境恢復和綜合治理仍不適應新形勢要求，粗放的開發(fā)方式對礦山地質(zhì)環(huán)境造成的影響仍然嚴重，地面塌陷、土地損毀、植被和地形地貌景觀破壞等一系列問題依然突出。為了有效推進礦山地質(zhì)環(huán)境恢復和綜合治理，2016年7月1日，原國土資源部等5部委聯(lián)合下發(fā)《關于加強礦山地質(zhì)環(huán)境恢復和綜合治理的指導意見》?！兑庖姟分兄赋?，加快歷史遺留問題的解決，鼓勵社會資金參與，按照“誰治理、誰受益”的原則，充分發(fā)揮財政資金的引導帶動作用，大力探索構建“政府主導、政策扶持、社會參與、開發(fā)式治理、市場化運作”的礦山地質(zhì)環(huán)境恢復和綜合治理新模式。開發(fā)式治理明確并得到國家層面的肯定。對廢棄礦山推行開發(fā)式治理，節(jié)約大量財政資金，減少中央和地方財政壓力、又能變廢為寶、化害為利，實現(xiàn)礦產(chǎn)資源最大化利用，改善生態(tài)環(huán)境，是一項多贏的好項目。

但是，目前開發(fā)式治理還面臨著許多問題。首先，國家相關部委出臺的意見不具體，僅為指導意見，而沒有具體實施細則?！兑庖姟繁M管提出了大力探索構建“政府主導、政策扶持、社會參與、開發(fā)式治理、市場化運作”的礦山地質(zhì)環(huán)境恢復和綜合治理新模式，對如何實施缺乏必要的保障措施。其次，開發(fā)式治理過程中的企業(yè)利益和國家利益如何協(xié)調(diào)。允許開發(fā)式治理，就意味著還有一定的礦產(chǎn)資源。這部分礦產(chǎn)資源如何來處置、繳不繳權益金、辦理不辦理采礦許可證，采出的礦產(chǎn)資源是否允許治理企業(yè)外銷來彌補治理成本，這成為制約基層大面積推行開發(fā)式治理的關鍵。最后，“開發(fā)式治理”需要占用土地，該土地如何來流轉(zhuǎn)，治理后企業(yè)該如何從中受益，企業(yè)積極性如何調(diào)動？對于以上問題，來聽聽專家們是如何理解的：

廢棄礦山、政策性關閉礦山的地質(zhì)環(huán)境和修復治理中對殘留礦、廢石廢渣體進行剝離，是否需要辦理新的采礦許可證？

目前，國家在法律層面尚無統(tǒng)一規(guī)定，各省的做法不一。以河南省為例，剝離物達到50萬噸以上需要辦理采礦證，50萬噸以下可無需辦采礦證。與會專家表示，辦理采礦證的做法不可取。首先，礦山地質(zhì)環(huán)境修復和治理的目的在于地質(zhì)災害、危險治理和生態(tài)環(huán)境修復，對于廢棄礦山和政策性關閉礦山而言，前者屬于礦產(chǎn)資源基本開采完畢，生態(tài)環(huán)境需要修復，后者是基于破壞生態(tài)環(huán)境而強制關閉，這兩種情況如果重新辦理采礦證恰恰與治理修復的目的相違背，是不可能再為其辦理采礦證；其次，采礦證辦理時間較長，而礦山地質(zhì)環(huán)境修復治理在2至3年內(nèi)必須要治理完畢，辦理采礦證不切實際；最后，對于廢棄礦山和政策性關閉礦山中的殘留礦，應進行綜合利用。同時，與會專家一致表示，雖然不需辦理采礦證，但地質(zhì)環(huán)境修復治理要規(guī)劃好、治理好，治理過程要嚴格規(guī)范。

施工單位超出設計范圍進行礦山地質(zhì)環(huán)境治理，是否應當追究非法采礦的刑事責任？

中國人民大學教授、博士生導師黃京平表示，目前關于在礦山環(huán)境治理項目中是否需要辦理采礦許可證的相關國家規(guī)定尚不明確，尤其是市縣政府關于礦山環(huán)境治理的資金來源、立項審批、治理設計方案變更、工程驗收等規(guī)定有待完善。在此情況下，不宜貿(mào)然動用刑罰來追責。將施工單位沒有辦理采礦許可證、超出設計范圍治理的行為認定為無證開采或者越界開采，以非法采礦定罪，恐怕過于苛責，明顯沒有堅守罪刑法定原則。

最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理非法采礦、破壞性采礦刑事案件適用法律若干問題的解釋（法釋〔2016〕25號）》第十條規(guī)定，實施破壞性采礦犯罪，行為人系初犯，全部退贓退賠，積極修復環(huán)境，并確有悔改表現(xiàn)的，可以認定為犯罪情節(jié)輕微，不起訴或者免予刑事處罰。根據(jù)這一條的規(guī)定，即便是破壞性采礦，只要符合“全部退贓退賠，積極修復環(huán)境，并確有悔改表現(xiàn)”的條件，都可以視為犯罪情節(jié)輕微，不起訴或者免予刑事處罰。那么，在礦山治理項目中，企業(yè)的行為本身就是進行環(huán)境治理修復，而不是破壞后再修復，治理中產(chǎn)生的利潤交給了國家，更符合本條的規(guī)定精神。即便是要認定為實體上構成犯罪，也屬于情節(jié)輕微，可以不起訴或免于刑事處罰。需要注意的是，政府引入企業(yè)進行礦山地質(zhì)環(huán)境開發(fā)式治理是一項多贏的工程，既完成了政府的礦山環(huán)境治理任務，又為企業(yè)創(chuàng)造了盈利的機會，同時還修復了自然環(huán)境，對社會和人民都有益。在這種情況下，隨意地去處罰施工單位，追究其刑事責任，有不妥之處。

北京師范大學法學院教授、博士生導師王志祥認為，刑法中的判斷有一個非常重要的特點，要堅持實質(zhì)判斷。就是說要看施工單位的行為是否屬于無證開采或者越界開采，還要看行為具不具有實質(zhì)上的社會危害性。從立法本意來看，非法采礦罪保護的法益和客體有兩個方面，一是國家對礦產(chǎn)資源的管理制度，另外一個方面是否造成了對國家礦產(chǎn)資源的實質(zhì)性破壞。不能單純只看違背了國家對礦產(chǎn)資源的管理制度，還應該看這個行為究竟對礦產(chǎn)資源有沒有破壞。

中國地質(zhì)大學（北京）經(jīng)濟管理學院法學教研室主任孟磊表示，是否追究責任里面還有價值判斷和利益衡量的問題，最核心的問題還是從實質(zhì)判斷的角度來說，行為危害性究竟是什么。礦山治理如果沒有實質(zhì)危害性的話，不僅不構成犯罪，連行政違法都不是，這是一個利國利民的事情。

自然資源部法律顧問、中倫律師事務所合伙人王振華表示，一定要分清項目性質(zhì)，礦山環(huán)境治理項目不是采礦項目。對于廢棄礦山、政策性關閉礦山治理項目，其依據(jù)是原國土資源部等部門的2016年63號文，按照礦山地質(zhì)修復和治理項目來管理和規(guī)范。超設計范圍治理不同于無證開采，不同于越界開采，如果認定為刑法第343條規(guī)定的非法采礦證罪，則屬于刑法上的類推，嚴重違反罪刑法定原則。此外，超設計范圍治理主要指的是超出設計空間范圍進行施工，如果得到建設單位、監(jiān)理單位和設計單位的同意或者允許，則不屬于超設計范圍施工。超出原設計估算的工程量（噸數(shù)）不是超設計范圍施工考察的指標，如果政府作為建設單位同意設計方范圍變更，就不屬于超設計范圍。

與會礦業(yè)專家一致認為，在礦山治理過程中超出原設計范圍施工，或者在施工中變更設計，這種情況在實踐中是常見的。超出設計范圍進行礦山環(huán)境治理與超越采礦證范圍采礦是不一樣的，在礦山環(huán)境治理項目中，超出設計范圍施工不一定不好，甚至有的時候為了確保治理效果也存在大面積超范圍施工的現(xiàn)象。另一方面，在礦山治理中剝離的也未必就是礦，是不是礦，需要化驗檢測，需要達到一定的工業(yè)品位，需要礦體圈定范圍，沒有化驗就不能說它是礦。超出設計的施工量不等于非法采礦的量，因為工程量里面有沒有礦、是什么礦、有多少礦，都需要檢測分析，施工工程量不能等同于采礦量。

政府在礦山地質(zhì)環(huán)境治理中不規(guī)范的行為，是否由施工企業(yè)承擔法律責任？

中國政法大學教授、博士生導師劉藝認為，政府的不規(guī)范或者違法行為，不能免除企業(yè)的法律責任。但企業(yè)的行為如果是被政府誤導，或者受政府指示的行為，則需要具體考量其主觀認識狀態(tài)，并合理界定政府與企業(yè)各自的責任。如果是政府的行為導致企業(yè)遭受了損失，企業(yè)還可以考慮提起行政訴訟，或者申請行政賠償。

中國社會科學院行政法室主任、博士生導師李洪雷表示，追究刑事責任必須考慮犯罪嫌疑人的主觀故意，對社會危害性的認識和違法性的認識。受自然資源部門管理，鼓勵企業(yè)積極參與的事情，而且受中央文件精神和五部委倡導，企業(yè)如何知道存在社會危害性或?qū)儆谶`法行為。這種情況下，無法追求其法律責任和刑事責任。

如何理解63號意見中提出的“開發(fā)式治理”，以及實踐中開發(fā)式治理存在的障礙有哪些？

自然資源部地質(zhì)災害治理應急指導中心副主任劉傳正指出，開發(fā)式治理涉及安全、生態(tài)和資源利用三個標準，礦山環(huán)境治理不僅要符合安全標準和生態(tài)標準，還要兼顧資源再利用，即治理后要再利用它開發(fā)休閑公園、果園、林地或建設用地等，以充分發(fā)揮其資源效能。

中國林業(yè)與環(huán)境促進會綠色礦山推進委員會會長史京璽表示，當前開展開發(fā)式治理的主要障礙就是缺乏實施細則，原國土資源部等部門的63號意見只是一個指導性文件，但在實際適用時需要更明確、更細化的規(guī)范。

中國砂石協(xié)會專家朱長宇指出，目前礦山環(huán)境治理中普遍存在的問題是上級政府及地方政府無法提供足夠的財政資金支持，導致治理的資金來源成為問題。各地政府對此也進行了一些創(chuàng)新和探索，如規(guī)定將礦山治理過程中產(chǎn)生的剝離物進行銷售，以銷售收入彌補財政資金的不足等，但這種做法是否符合原國土資源部等部門的63號意見的規(guī)定，是否存在法律上的風險等，均不明確，導致企業(yè)在參與礦山治理項目時也比較謹慎。

礦山環(huán)境治理符合國家生態(tài)環(huán)境建設的政策要求，是踐行習近平總書記“綠水青山就是金山銀山”理念的重要舉措。企業(yè)參與礦山地質(zhì)環(huán)境治理工作，是企業(yè)承擔社會責任的體現(xiàn)，有利于社會有利于人民，符合社會公共利益。但由于礦山地質(zhì)環(huán)境治理還是新事物，法律法規(guī)還處在起步階段，需要不斷地完善，特別是一些地方對礦山地質(zhì)環(huán)境治理與非法采礦區(qū)分不清，種種原因?qū)е卢F(xiàn)實中礦山地質(zhì)環(huán)境治理工作推進緩慢。與會專家學者呼吁一方面盡快完善法律法規(guī)，特別是制定原國土資源部等部門的63號意見的實施細則，讓企業(yè)在參與礦山地質(zhì)環(huán)境治理工作中有法可依，不至于開展了一批礦山環(huán)境治理工作，就查處了一批企業(yè)，羈押了一批企業(yè)家；另一方面，希望地方在處理礦山地質(zhì)環(huán)境治理中出現(xiàn)的超范圍治理問題時，要區(qū)別于一般非法采礦類案件，正確認識礦山地質(zhì)環(huán)境治理與采礦性質(zhì)的不同，準確區(qū)分礦山治理行為與非法采礦行為，只有這樣才能激發(fā)社會資本，引導更多的企業(yè)參與到礦山地質(zhì)環(huán)境治理工作中去，修復滿目瘡痍的礦山地質(zhì)環(huán)境，還給大眾綠水青山。